"Elisabeth Borne place les inspecteurs du travail en porte-à-faux, quand elle conseille aux salariés de saisir l’inspection du travail s’ils estiment que leur employeur ne respecte pas les consignes sur le télétravail. Elle laisse croire que le télétravail est obligatoire, ce qui n’est pas vrai. Du coup les salariés se tournent vers nous, mais on ne peut rien faire, juste envoyer des observations aux employeurs", regrette Simon Picou, représentant CGT des agents du ministère du Travail. Dimanche 1er novembre, sur RTL, la ministre du Travail a effectivement déclaré que "si des salariés ont l'impression qu'ils devraient être en télétravail et qu'ils ne le sont pas (...) ils peuvent saisir l'inspection du travail". Depuis, les appels se multiplient dans les sections locales de l’inspection du travail.
De nombreuses entreprises ne souhaitent pas placer leurs salariés en télétravail à 100% et leur demandent de venir au bureau deux ou trois jours par semaine, voire tous les jours. Les témoignages abondent sur les réseaux sociaux.
Les salariés qui ont travaillé de chez eux durant le premier confinement ne comprennent pas pourquoi ce ne serait plus possible aujourd’hui. Les employeurs, eux, mettent en avant la perte de productivité, le besoin pour les équipes de maintenir un travail collectif, mais aussi l’isolement de salariés qui ont parfois souffert du premier confinement. "Ça ne plait à personne, le télétravail à 100%, analyse Geoffroy Caillon, délégué syndical central CFDT chez Total. Mais il faut un élan de solidarité face à une situation sanitaire dont on ne sait pas comment sortir. Il faut jouer la prudence et privilégier la santé des citoyens avant tout."
Le recul de Total
Chez Total, la CFDT a bataillé contre une note de la direction, en date du 30 octobre, recommandant aux salariés de venir au bureau deux jours par semaine, en dépit des recommandations gouvernementales. Plaidant une "incompréhension" autour de son texte, la direction du groupe pétrolier a reculé et envoyé le 4 novembre une seconde note rappelant que seuls certains salariés, pour certaines tâches précises, pouvaient passer aux sièges quelques jours par semaine. Et que les autres resteraient en travail à distance cinq jours sur cinq. La pression politique et médiatique semble avoir été plus efficace que l’appel aux inspecteurs du travail, dont les moyens restent limités.
"Un inspecteur du travail ne peut pas se fonder uniquement sur le protocole sanitaire ou sur les recommandations de la ministre du Travail pour sanctionner une entreprise, confirme Me Pierre Warin, avocat associé du cabinet Melville Avocats. Mais s’il vient sur site et constate que les consignes sanitaires ne sont pas respectées, il peut faire une lettre d’observations ou dresser un procès-verbal, si l’obligation de sécurité de l’employeur n’est pas respectée. Mais il ne pourra rien faire contre la simple présence de salariés dans le respect des consignes sanitaires en présentiel, parce que ce n’est pas à lui mais au juge de dire si le poste peut être télétravaillé à 100%."
Au juge d'interpréter la situation
Autre moyen d’action d’un salarié : saisir le conseil de prudhommes pour demander une indemnisation s’il estime subir un préjudice. "Mais pour que le conseil de prudhommes se déclare compétent pour statuer en procédure accélérée au fond (ancien référé), il faudra que le salarié dispose d'arguments suffisamment manifestes pour montrer qu’il n’avait aucune raison de venir au bureau", précise Me Warin.
En on revient au juge… Le protocole national, qui n’a pas de valeur juridique contraignante a jugé le conseil d’Etat en octobre, laisse plusieurs portes ouvertes à l’interprétation. "Des failles dans lesquelles la direction s’est engouffrée", juge le délégué CFDT de Total. "L’employeur peut mettre en avant que certaines tâches ne sont pas télétravaillables, précise Me Warin, comme par exemple réceptionner du matériel, aborder des sujets confidentiels dans le secteur de la défense, certaines interventions informatiques sur le matériel… "
Il ne s’agit pas de postes, mais de tâches, et ce qui est valable dans une entreprise ne l’est pas dans une autre. Dans une PME, la comptabilité est sans doute moins dématérialisée que dans un grand groupe, et le comptable obligé de se déplacer, avance le ministère du Travail, qui estime impossible de "faire des nomenclatures uniques pour tous les secteurs et les métiers", des tâches qui peuvent être faites à distance. "Un employeur peut aussi mettre en avant qu’avec un salarié venu en voiture individuelle, dans une entreprise où les locaux sont aérés et toutes les règles sanitaires appliquées, il respecte son obligation de sécurité", poursuit Me Warin.
Le ministère cherche le juste équilibre
Reste un vrai risque juridique pour les employeurs : "la règle du gouvernement sur le télétravail vise aussi à diminuer le nombre de personnes dans les transports en commun, alerte Me Warin. Un juge pourrait considérer que la présence des salariés dans l’entreprise ne représente pas une mise en danger pour eux, si les consignes sanitaires sont respectées, mais qu’elle expose des tiers au risque en encombrant les transports et donc estimer que l’employeur ne respecte pas une obligation de prévention des risques plus globale, allant au-delà de ses seuls salariés."
Sous pression à la fois des salariés et des employeurs, face aux multiples interprétations de son texte, le ministère du Travail cherche le juste équilibre. Les inspecteurs du travail ont été mobilisés en début de semaine pour "accompagner les entreprises", autrement dit faire de la pédagogie, et des DRH de grands groupes seront consultés - convoqués ? - le 5 novembre.
