Mercredi 6 novembre, l’Assemblée nationale a adopté en première lecture, dans le cadre d’une procédure accélérée, une proposition de loi du camp présidentiel visant à lutter contre les discriminations grâce au «testing». Cette technique consiste, dans le cadre d’un processus de sélection, à comparer les résultats obtenus par deux profils qui divergent sur un critère suspecté de causer une discrimination.
Les entreprises doivent donc s’attendre à faire face à cette pratique de manière plus systématique dès l’année prochaine, même si le texte ne concerne pas seulement les discriminations à l’embauche et au travail, mais aussi l’accès au logement et aux prêts bancaires. «L’objectif est de permettre le test de 500 entreprises en 2024», a prévenu dans l’hémicycle Bérangère Couillard, la ministre déléguée en charge de la lutte contre les discriminations.
De son côté, le député Renaissance à l’origine de la proposition de loi, Marc Ferracci, a souligné que la pratique du «name and shame» déjà utilisée par le gouvernement avait jusqu’ici «conduitles entreprises à contester les résultats et à envisager des recours juridiques plutôt qu’à modifier leurs comportements» parce qu’il n’y avait pas eu «de discussion en amont sur la méthodologie des tests». Il a également mis l’accent sur l’intérêt du testing «pour repérer les biais» induits par des algorithmes d’intelligence artificielle qui «se développent très rapidement» dans les services RH.
Une délégation ministérielle pour pratiquer des tests de discrimination
Dans le détail, le texte entérine la création de la Dilcrah, la délégation interministérielle à la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la haine anti-LGBT. Placé sous l’autorité de la Première ministre, ce service a vocation à accompagner les personnes souhaitant réaliser des tests individuels de discrimination pour une situation qu’elles subissent.
En plus de réaliser ces tests – qui peuvent servir de preuve dans le cadre d’une procédure judiciaire – la Dilcrah pourra également mener des tests statistiques. Il s’agit par exemple d’envoyer à une entreprise un nombre important de CV fictifs, avec et sans critère de discrimination, plutôt dans une logique de «name and shame» en cas de différence dans les réponses. En soutien de la Dilcrah, un comité des parties prenantes avec entre autres des représentants d’employeurs et de salariés devrait contribuer à élaborer la méthodologie des tests.
Prendre au sérieux cette nouvelle donne
Quand un test statistique laissera supposer l’existence de pratiques discriminatoires, l’employeur aura six mois pour négocier un accord visant à corriger les discriminations ou, à défaut d’accord, pour établir un plan d’action après consultation du comité social et économique. «L’accord ou le plan d’action comporte des mesures précises et concrètes, détermine les objectifs de progression prévus et les actions qualitatives et quantitatives permettant de les atteindre», précise le texte. En cas de manquement à ces obligations, le test pourra être publié et une amende maximale de 1% de la masse salariale être décidée. Si un deuxième test est de nouveau défavorable à l’entreprise dans les cinq ans suivants, l’amende atteindrait jusqu’à 5% de la masse salariale.
Pour la CGT, «l’amende apparaît comme très peu dissuasive». Bien que favorable à la multiplication des tests, le syndicat les considère, dans un communiqué, «insuffisants pour combattre les discriminations à l’embauche» et demande d’instaurer «un registre des embauches et des candidatures, accessible aux syndicats et instances représentatives du personnel».
Un mauvais signal envoyé aux talents
Les services RH seraient bien avisés de prendre au sérieux cette nouvelle donne. Dans son premier rapport sur les discriminations en France publié fin novembre, l’Observatoire des inégalités a mis un coup de projecteur sur l’ampleur des discriminations à l’embauche et dans le monde du travail, en raison de l’origine maghrébine supposée du candidat, de son handicap ou de l’orientation sexuelle notamment. Concernant l’origine maghrébine par exemple, le rapport cite une opération de testing réalisée entre 2019 et 2021 sur onze catégories de métiers et 2 400 offres d’emploi. Des différences de traitement sont observées sur 37% de ces offres et les candidatures à consonance française obtiennent un taux de rappel par le recruteur supérieur de 10 points aux candidatures à consonance maghrébine.
La survenue d’un résultat désagréable à la suite d’un testing statistique, ou des poursuites judiciaires après des tests individuels, ne sont donc pas à exclure, surtout quand plus de la moitié des recruteurs des entreprises d’au moins 300 salariés n’ont jamais suivi de formation sur la non-discrimination dans les processus de recrutement, ce qui est pourtant une obligation légale. La difficile recherche de talents devrait inciter à prendre en compte ce risque pour la marque employeur. Pas sûr que ces derniers aient plaisir à rejoindre une entreprise pointée du doigt comme étant discriminante.
