Dans ce contexte sanitaire inédit, il est primordial de savoir structurer son approche contractuelle afin de connaître et de préserver ses droits (Etapes n°1, 2 et 3), de préparer de manière efficace ses réclamations ou, le cas échéant, ses demandes d’avenant au contrat (Etape n°4). Il s’agit d’être en mesure de défendre au mieux les intérêts de son projet, et ainsi de son entreprise, lors des négociations qui s’ouvriront le moment voulu avec les parties prenantes impliquées (client, fournisseur, sous-traitant...).
Quelles sont les étapes clés permettant d’atteindre cet objectif avec un client ?
ETAPE N°1 : IDENTIFIER LE FAIT GENERATEUR CAUSANT UNE DEGRADATION DE MARGE
La qualification du fait générateur à l’origine d’une dégradation de marge est le point de départ de toute approche contractuelle payante.
La tentation est de considérer le Covid-19 comme étant le coupable idéal qui doit être mis sur le banc des accusés pour avoir porté atteinte à l’intégrité financière d’un projet. Mais qu’en est-il dans les faits ? Toutes les situations en lien avec le Covid-19 doivent être analysées avec la plus grande attention car elles peuvent conduire à une solution contractuelle différente et, par conséquent, à une protection financière plus ou moins avantageuse pour le fournisseur:
- Fait générateur n° 1 : le Covid-19 lui-même.
- Fait générateur n°2 : Un client impose des mesures sans avoir notifié au préalable le Covid-19 comme étant un cas de force majeure (fermeture de son site, interdiction de se rendre sur son site pour effectuer une prestation de mise en service, suspension de la livraison d’un équipement, obligation de respecter une période de quarantaine avant d’intervenir sur son site...).
- Fait générateur n° 3 : Un gouvernement décide d’appliquer de nouvelles dispositions légales ou réglementaires en raison du Covid-19 impactant l’exécution du projet.
Ces trois faits générateurs peuvent dégrader la marge d’un projet dans la mesure où ils peuvent générer des coûts additionnels pour le fournisseur tels que des frais de stockage, des frais de démobilisation de personnel, le paiement d’une pénalité de retard...
Une fois que le fait générateur à l’origine de la dégradation de marge a bien été identifié, il appartient au chef de projet de se référer au contrat pour connaître ses droits et obligations contractuels afin de définir la stratégie offensive qui lui permettra de minimiser efficacement les impacts du fait générateur sur la marge de son affaire.
ETAPE N°2 : CONNAITRE SES DROITS et OBLIGATIONS CONTRACTUELS ASSOCIES AU FAIT GENERATEUR
Tout événement survenant pendant l’exécution d’un projet (retard, défaut, cas de force majeure, suspension, résiliation...) est encadré par les "règles du jeu" qui ont été définies dans le contrat ou, dans le cas où le contrat est silencieux, qui découlent du droit applicable au contrat. Dans le cas du Covid-19 (fait générateur n°1), il est nécessaire de se poser les quatre questions suivantes, afin de connaître les droits et obligations contractuels qui permettront d’optimiser les chances de succès des actions offensives qui seront émises ultérieurement (Etape n°4).
- Comment est appréhendé le Covid-19 sur le plan contractuel?
Un contrat peut définir une liste d’événements considérés comme un cas de force majeure ce qui permet d’éviter tout conflit d’interprétation. Il n’est pas rare que les épidémies et les pandémies fassent partie de cette liste. Si tel est le cas, assimiler le Covid-19 à un cas de force majeure est difficilement contestable. Il appartient au fournisseur de respecter les obligations qui peuvent être définies dans la clause (obligation de minimiser l’impact du cas de force majeure sur l’exécution du projet, obligation d’informer le client sur l’évolution de ces impacts dans le respect d’une périodicité donnée...). Dans le cas où le contrat est silencieux sur ce point, il est nécessaire d’analyser la réponse apportée par le droit applicable au contrat, ce qui nécessite un avis juridique.
- Quelles sont les droits contractuels associés au fait générateur?
En principe, il est possible de réclamer uniquement une extension de délai dès lors que le Covid-19 (fait générateur n°1) impacte la date engageante qui est soumise au paiement d’une pénalité de retard en cas de défaillance du fournisseur.
Conformément au principe de la liberté contractuelle, une clause "Force Majeure" peut également attribuer au fournisseur le droit de réclamer une indemnisation des coûts subis ("Claim Management") ou un ajustement du prix contractuel ("Change Order Management"), ce qui est cependant rare en pratique. Dans le cas où le contrat est silencieux sur ce point, il est nécessaire d’analyser la réponse apportée par le droit applicable au contrat, ce qui nécessite un avis juridique.
Si nous considérons à présent les faits générateurs n°2 et 3, l’analyse du contrat est également requise afin d’identifier les droits contractuels associés, étant précisé que dans le silence du contrat un avis juridique est recommandé :
- Le fait générateur n°2 peut être encadré par une clause précisant que "toute action ou omission du client pendant l’exécution du contrat donne droit au fournisseur à une extension de délai et/ou à une indemnisation des coûts subis ou un ajustement du prix contractuel" (clause généralement appelée "Customer action" dans les contrats internationaux).
- Le fait générateur n°3 peut être encadré par une clause précisant que "tout changement de loi et/ou de réglementation après la signature du contrat donne droit au fournisseur à une extension de délai et/ou à une indemnisation des coûts subis ou un ajustement du prix contractuel (clause appelée "Change in Law" dans les contrats internationaux).
- Est-ce que le contrat impose le respect d’une procédure de notification du fait générateur?
Afin de préserver ses droits de manière efficace (Etape n°3), il est impératif de vérifier si le contrat définit une procédure contractuelle encadrant la notification d’un cas de force majeure (fait générateur n°1) à savoir un délai pour notifier le cas de force majeure, le respect d’un formalisme spécifique.... La méconnaissance de cette procédure peut être fatale car le fournisseur peut, en fonction des obligations définies par cette procédure, se voir refuser légitimement une extension de délai et, le cas échéant, une indemnisation des coûts subis ou un ajustement du prix contractuel.
En pratique, tout va dépendre du contenu de la clause, les parties étant libres d’imposer par exemple le respect d’un délai de forclusion (ou "time bar" dans les contrats internationaux) pour émettre une notification. Si ce délai n’est pas respecté par le fournisseur, le client est en droit de rejeter la demande du fournisseur.
Bien évidemment, les faits générateurs n°2 et 3 peuvent également faire l’objet d’une procédure contractuelle de notification. Dans le cas où le contrat ne définit pas de procédure spécifique, il est fortement recommandé d’émettre une notification dans les plus brefs délais et ce, afin d’éviter un "effet douche froide" lorsque le client recevra une réclamation ou une demande d’avenant.
- Est-ce que la partie affectée par le Covid-19 doit émettre une réclamation ("Claim Management") ou une demande d’avenant ("Change Order Management") ?
Il est primordial de respecter également les conditions de mise en oeuvre de ses droits contractuels qui peuvent être appréhendés selon deux angles différents :
- Le "Claim Management" : toute demande visant à obtenir une extension de délai et/ou une indemnisation des coûts additionnels subis doit faire l’objet d’une réclamation. Le cas échéant, le fournisseur doit respecter la procédure associée qui peut être similaire à celle définie pour la procédure de notification.
- Le "Change Order Management" : toute demande visant à obtenir une extension de délai et/ou un ajustement du prix contractuel doit faire l’objet d’une demande d’avenant. Le cas échéant, le fournisseur doit respecter la procédure associée qui peut être similaire à celle définie pour la procédure de notification ci-dessus.
Les risques associés à la méconnaissance de ces conditions contractuelles sont comparables à ceux évoqués dans le cadre de la procédure de notification. Dans le silence du contrat, il est souhaitable d’analyser le contexte de chaque projet pour définir l’approche la plus appropriée. A titre d’exemple, il est recommandé de privilégier une approche "Change Order Management" avec des clients anglo-saxons dans la mesure où ils ont généralement une culture de l’avenant très développée.
ETAPE N°3: PRESERVER SES DROITS CONTRACTUELS EN EMETTANT UNE NOTIFICATION
Une notification a pour objectif d’une part, d’informer officiellement le client de l’existence d’un fait générateur qui va impacter l’exécution du projet et, d’autre part, de préserver ses droits au titre du contrat. Son envoi constitue la première étape d’une approche "Claim Management" ou "Change Order Management".Elle doit comporter, dans le silence du contrat, les informations suivantes :
- Décrire et prouver l’existence du fait générateur (Réf. Etape n°1) : certificat de force majeure délivré par une chambre de commerce, un email du client interdisant l’accès sur son site sans notification d’un cas de force majeure... ;
- Faire référence aux articles du contrat qui encadrent le fait générateur (réf. Etape n°2) ;
- Rassurer le client en manifestant la volonté de minimiser les impacts du fait générateur sur l’exécution du contrat ;
- Indiquer que toute évolution de la situation sera portée à la connaissance du client dans les plus brefs délais ;
ETAPE N°4: PREPARER SA RECLAMATION OU SA DEMANDE D’AVENANT
La préparation d’une réclamation ou d’une demande d’avenant repose sur deux éléments clés : le "fondement" et l’"assiette" de la demande. Ces deux éléments clés méritent la plus grande attention car ils constitueront la base des futures négociations et conditionneront les chances de succès :
- Le fondement de la demande vise le fait générateur (réf. Etape n°1), les obligations et les droits contractuels associés ainsi que les procédures définies dans le contrat le cas échéant (réf. Etapes n°2 et 3) ;
- L’assiette de la demande correspond à la durée de l’extension de délai et/ou au montant des coûts additionnels subis ;
La charge de la preuve pesant sur le fournisseur, il lui appartient de prouver le fondement et l’assiette de la réclamation ou de la demande d’avenant.
Enfin, il est recommandé de mettre en évidence la capacité du fournisseur à gérer les impacts du fait générateur sur l’exécution du projet à travers des actes concrets : communication proactive, mise en place d’actions préventives...
CONCLUSION
La gestion proactive d’un fait générateur pouvant dégrader la marge d’un projet, tel que le Covid-19, repose avant tout sur une approche structurée en Contract Management. C’est le point de départ permettant de préparer minutieusement et efficacement une action offensive en Claim ou Change Order Management.
Sécuriser la marge d’un projet n’est pas la seule finalité du Contract Management. En effet, l’objectif est également de démontrer son professionnalisme dans la gestion de projet car un fournisseur qui maîtrise son contrat, et donc ses droits et engagements contractuels, doit être considéré comme un fournisseur fiable.
En raison de son caractère déterminant, l’Etape n°4 fera l’objet d’un article dédié mettant en perspective une méthodologie qui a fait ses preuves sur le terrain.
Guillaume Bernard est président de l’Asian Association for Contract Management, et directeur général du Contract Performance Institute.
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